Primeiramente cumpre destacar que o PECA previsto na IN 1169/2011 tem previsão legal com hipóteses taxativas, não podendo a Receita Federal do Brasil RFB aleatoriamente reter mercadorias e sem motivação concreta do ato administrativo dar início ao procedimento, que acarreta altos custos com armazenagem, demurrage, multas entre outros prejuízos.
Uma coisa é o exercício regular do direito de fiscalização e poder de polícia e outro é o desvio/abuso de poder da Autoridade Aduaneira, que muitas vezes e de forma ilegal faz a retenção de mercadorias importadas sem justo motivo e abusando do poder de fiscalização, extrapolando os limites legais.
Não pode a RFB parametrizar automaticamente para o canal cinza e iniciar PECA sem a motivação legal.
Isso porque, o procedimento especial de controle aduaneiro (PECA) é regulamentado pela IN RFB nº 1.169/2011, aplicável "a toda operação de importação ou de exportação de bens e de mercadorias sobre a qual recaia suspeita de irregularidade punível com a pena de perdimento" e tem prazo de 90 dias para conclusão, prorrogável por igual período (diferentemente dos canais verde, amarelo e vermelho, que têm prazo de 8 dias para conclusão, a teor do art. 4º do Decreto nº 70.235/72).
O art. 2º da IN RFB nº 1.169/2011 arrola as situações de irregularidade que podem ensejar a instauração do PECA
Além disso, o art. 4º da referida Instrução Normativa estabelece que o PECA será formalmente instaurado mediante termo de início, através do qual se dará ciência à pessoa fiscalizada, e conterá, necessariamente, informações acerca das possíveis irregularidades que motivaram sua instauração e das mercadorias ou declarações objeto do procedimento, dentre outras.
Portanto, analisando os dispositivos citados, conclui-se, que a seleção de determinada operação de importação para o canal cinza de conferência aduaneira pressupõe a existência de elementos indiciários de fraude e enseja, necessariamente, a instauração formal do procedimento fiscalizatório de que trata a IN RFB nº 1.169/2011, de modo a assegurar o direito de defesa ao fiscalizado.
Dessa forma, muito embora a parametrização para o canal cinza e a instauração do PECA se destinem à apuração de irregularidades "inclusive no que se refere ao preço da mercadoria", exige-se, para tanto, que a suspeita de subfaturamento da operação venha calcada em indícios objetivos da ocorrência de fraude, como a falsidade material dos documentos apresentados no despacho aduaneiro.
Isso porque o subfaturamento isolado da operação, praticado mediante falsidade ideológica, não enseja a aplicação da pena de perdimento, mas sim a imposição da pena de multa prevista pelo art. 108 do Decreto-Lei 37/66 (art. 703 do Regulamento Aduaneiro) e, portanto, não autoriza a instauração de PECA.
Assim, se o procedimento de fiscalização foi iniciado informalmente, sem a devida fundamentação (explicitação dos motivos e fundamentos que conduziram o agente público à elaboração do ato administrativo), por si só, já se revela a ilegalidade dos atos de retenção praticados.
Desse modo, como o subfaturamento não autoriza a instauração de PECA por não atrair a aplicação da pena de perdimento, não se justificava a retenção das mercadorias dos Importadores.
Posto isto, considerando eventual ilegalidade na retenção de mercadorias nos casos de Subfaturamento e demais casos que não ensejam a aplicação de pena de perdimento, as empresas importadoras fazem jus ao ressarcimento das despesas suportadas com a ilegal retenção de suas mercadorias, proporcional aos dias em excesso
(*) O autor é advogado, sócio do Escritório Fauvel e Moraes Sociedade de Advogados, Especialista em Direito Tributário pela Unisul, Pós Graduado em Direito Penal Econômico pela Universidade de Coimbra, MBA em Gestão de Tributos pela Unicep, Presidente da Comissão de Direito Aduaneiro da OAB/SP, Consultor da Comissão de Tributário da OAB/SP, Consultor da Comissão de Direito Aduaneiro da OAB/DF.
Esta coluna é uma peça de opinião e não necessariamente reflete a opinião do São Carlos Agora sobre o assunto.
